El 31 de mayo de 2022, se publicó el decreto en el que se informó en el Diario Oficial de la Federación que quedaba prohibida la venta y circulación de vapeadores, también conocidos como cigarros electrónicos, en todo México. Esta medida incluyó diversos dispositivos y sustancias relacionadas. La prohibición comenzó a aplicarse inmediatamente el mismo día del anuncio.
En respuesta a esta prohibición, una empresa mexicana solicitó amparo, y el caso llegó a la revisión 636/2023 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). La Sala identificó que la finalidad del decreto era proteger la salud, preservar el medio ambiente y atender el interés superior de los niños y adolescentes. Aunque el decreto justificaba la prohibición total de la venta de cigarros electrónicos, la Sala observó que esta medida entraba en conflicto con el derecho a la libertad de comercio.
Para abordar este conflicto, la Sala utilizó la técnica de la ponderación ( o también llamada del peso), evaluando la idoneidad y necesidad de la medida. Aunque la prohibición se consideró idónea para proteger la salud, el medio ambiente y los derechos de los niños, se cuestionó su necesidad. Basándose en un informe de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de 2016, que sugería otras medidas como la prohibición o restricción de la publicidad, promoción y patrocinio, la Sala concluyó que la prohibición total de venta era excesiva y no debía prevalecer. La Sala aseguró que un equilibrio entre la protección de la salud, el medio ambiente y el respeto a la libertad de comercio, se debió de haber optado por medidas menos restrictivas, pero igualmente efectivas, como por ejemplo el de regular los lugares, la densidad y los canales de venta o Prohibir o restringir el uso de aromatizantes que resulten atractivos a los menores.
Con esta decisión la Corte parece ponerle fin a una larga historia de amparos sobre este tema. En el que incluso se tuvo que llegar a una contradicción de tesis para resolver si era constitucional o no negar la venta de vapeadores.
Sobre esta decisión, me gustaría hacer tres observaciones. La primera, que considero la debilidad principal en la argumentación de la Sala, es la referencia al informe de 2016 de la OMS. Es importante recordar que, en 2019, con la aparición del Covid-19, la OMS revisó muchos de sus informes. Aunque no emitió un nuevo informe sobre el uso de cigarrillos electrónicos, abordó el tema en su página de temas de salud. Aquí en ningún caso se hace hincapié en la cultura del consumo responsable, como señala la Sala. Lo que sí se afirma es que cada país debe abordar el problema según sus factores particulares y destacó que más de 30 países han prohibido la venta de estos productos.
La segunda observación se refiere al ejercicio de ponderación, pues debería haberse señalado cómo esta resolución protege las políticas de salud pública de intereses comerciales y otros intereses creados, según lo enmarcó la propia OMS en 2022.
Finalmente, la tercera observación es sobre un deficiente marco conceptual. Aunque hay un apartado que anuncia una parte conceptual y en donde se distingue entre Sistemas Alternativos de Consumo de Nicotina, Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina y Sistemas Similares sin Nicotina, se pasa por alto temas esenciales en un ejercicio de ponderación. No se abordan, por ejemplo, las principales medidas regulatorias propuestas por la OMS, clasificadas por objetivos, y menos se consideran los indicadores reales de su éxito o fracaso en los países receptores.
En resumen, la Corte Mexicana evaluó la salud y el comercio en el caso de los vapeadores y decidió que existen medidas alternativas para proteger ambos principios, aunque no las definió específicamente. Aunque proporcionó una lista, no la sometió a una evaluación adecuada. Por esta razón, creo que, aunque este tema parece haber concluido, la puerta podría permanecer abierta por algún tiempo más.